แนวความคิดและหลักการในความรับผิดทางกฎหมายของผู้บริหารบริษัท

โดย มีชัย ฤชุพันธุ์

                    ท่านผู้มีเกียรติครับ ก่อนอื่นจะต้องขอเรียนว่าผมรู้สึกยินดีที่ได้รับเชิญให้มาพูดถึงแนวความคิด และหลักการในความรับผิดทางกฎหมายของผู้บริหาร เพราะเรื่องนี้เป็นปัญหาที่ค่อนข้างจะหนักอกหนักใจทางภาคเอกชนหรือภาคธุรกิจ เป็นอย่างมาก และได้มีความพยายามที่จะขอให้ทางรัฐปรับปรุงแก้ไขความรับผิดโดยเฉพาะอย่าง ยิ่งความรับผิดทางอาญาโดยตลอดแล้วก็เกือบจะประสบความสำเร็จอยู่หลายครั้ง แต่ทว่าบังเอิญมีการเปลี่ยนแปลงรัฐบาลอยู่หลายครั้ง และปัญหาอื่นๆ ก็ดูจะมีมากกว่า แนวความคิดหรือหลักการในความรับผิดทางกฎหมายที่จะพูดในวันนี้ ผมจะเน้นความรับผิดในทางกฎหมายอาญามากกว่าความรับผิดชอบในทางกฎหมายแพ่ง เพราะว่าในทางกฎหมายแพ่งนั้น มันเป็นความรับผิดระหว่างผู้บริหารกับตัวบริษัท หรือจะรับผิดกับบุคคลภายนอกก็เป็นเรื่องภายในที่เกิดขึ้นนอกกรอบวัตถุ ประสงค์ของบุคคลเหล่านั้น และความรับผิดดังกล่าวก็เป็นความรับผิดในทางทรัพย์สิน มากกว่าในทางเสรีภาพหรือร่างกาย เพราะฉะนั้นความรับผิดเหล่านั้นก็ดูจะไม่ค่อยเป็นที่หนักออกหนักใจผู้บริหาร เพราะอย่างไรเสียเมื่อเกิดความรับผิดนั้นเป็นการกระทำภายในกรอบวัตถุประสงค์ บริษัทก็รับไป ผู้บริหารก็ไม่ต้องรับผิดเป็นการส่วนตัว

                    แต่ว่าในทางกฎหมายอาญานั้น ผู้บริหารจะต้องรับผิดเป็นการส่วนตัว ซึ่งก็นำความลำบาก ความยุ่งยากมาสู่ผู้บริหารอย่างมาก เพราะฉะนั้นสิ่งที่ผมจะพูดจึงเน้นแต่เฉพาะความรับผิดทางอาญา แนวความคิดเรื่องความรับผิดชอบของผู้บริหารนั้นเกิดจากหลักรัฐธรรมนูญที่บอก ว่า “บุคคลจะไม่ต้องรับโทษอาญา เว้นแต่จะได้กระทำการอันกฎหมายที่ใช้อยู่ในเวลาที่กระทำนั้นบัญญัติเป็นความ ผิดและกำหนดโทษไว้…”

                    ถึงแม้ว่าบ้านเราจะมีการเปลี่ยนรัฐธรรมนูญอยู่บ่อยๆ ประมาณ 17-18 ฉบับ แต่ทุกครั้งที่มีรัฐธรรมนูญฉบับถาวรก็จะต้องมีบทบัญญัติในหลักเรื่องดัง กล่าวไว้ และในขณะเดียวกันก็มีบัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายอาญาเช่นเดียวกันว่า “บุคคลจักต้องรับโทษในทางอาญา ต่อเมื่อได้กระทำการอันกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำนั้นบัญญัติเป็นความผิดและ กำหนดโทษไว้…” โดยสรุปนัยของหลักการก็คือว่า คนเราจะไม่ต้องไปรับผิดในทางอาญา สำหรับการกระทำของบุคคลอื่น และหากจะต้องรับผิด ก็จะรับผิดต่อเมื่อในขณะที่กระทำการใดๆ นั้น กฎหมายบัญญัติว่าการกระทำนั้นๆ เป็นความผิด หลักดังกล่าวนี้เป็นหลักสากล และเป็นหลักการที่ดีที่จำเป็นจะต้องมีไว้ในประเทศที่เจริญแล้วทั้งหลาย เพราะว่าในขณะที่เรากระทำการอย่างหนึ่งอย่างใด ถ้ากฎหมายไม่ได้บัญญัติว่าการกระทำนั้นๆ เป็นความผิดและจะเอาความผิดจากเราก็จะไม่เป็นธรรม เพราะว่าเราจะรู้ได้อย่างไรว่าสิ่งที่เรากระทำนั้นเป็นความผิด แต่สำหรับทางด้านธุรกิจ หลักการนี้ใช้ได้เฉพาะในสมัยเมื่อประมาณ 30-40 ปีที่แล้วมา ในสมัยที่การดำเนินธุรกิจเป็นไปในรูปของกิจการเจ้าของคนเดียวหรือคน สองถึง สามคนมาร่วมกันดำเนินธุรกิจ แต่ในยุคปัจจุบัน ธุรกิจเปลี่ยนแปลงไป ส่วนใหญ่จะทำในรูปนิติบุคคล เช่นบริษัทจำกัดหรือห้างหุ้นส่วนจำกัด

                    สำหรับบริษัทจำกัดหรือห้างหุ้นส่วนจำกัดนั้นเมื่อกฎหมายกำหนดห้เป็น นิติบุคคลก็เป็นบุคคลที่สมมติขึ้นเท่านั้น ตัวตนจริงๆ ไม่มี เมื่อไม่มีตัวตนจริงๆ ก็จะต้องมีคนซึ่งกระทำการแทนในนามของนิติบุคคล คนที่กระทำการแทนในนามของนิติบุคคล ก็คือผู้บริหารทั้งหลายซึ่งได้แก่ประธานกรรมการ กรรมการผู้จัดการหรือบรรดากรรมการบริหารทั้งหลายนั่นเอง ดังนั้น เมื่อนิติบุคคลจะกระทำการอะไร มักกระทำผ่านบุคคลทั้งหลายเหล่านี้ ในปัจจุบัน ธุรกิจเจริญก้าวหน้ามากขึ้น รัฐก็เข้ามาเกี่ยวข้องกับธุรกิจมากขึ้นเช่นเดียวกัน เมื่อรัฐเข้ามาเกี่ยวข้องแนวความคิดของรัฐในกรณีดังกล่าว มักจะมองในลักษณะการเข้ามาควบคุมการดำเนินธุรกิจ ให้ดำเนินอยู่ภายใต้กฎเกณฑ์ต่างๆ เช่น จะต้องได้รับอนุญาต จะต้องปฏิบัติตามเงื่อนไขหรือวิธี การที่รัฐกำหนด ซึ่งรัฐได้กำหนดไว้เป็นกฎหมาย กฎเกณฑ์ต่างๆ ที่รัฐกำหนดขึ้น ย่อมเป็นภาระของคนที่ต้องกระทำ ซึ่งในที่นี้ คนย่อมหมายความถึงบุคคลธรรมดา และหมายความรวมถึงนิติบุคคลด้วย เพราะว่าโดยสภาพ แม้นิติบุคคลจะเป็นเพียงบุคคลสมมติ แต่กฎหมายก็ยอมรับรู้ว่านิติบุคคลมีสิทธิและหน้าที่ได้เช่นเดียวกับบุคคล ธรรมดาทุกประการ เว้นแต่สิทธิและหน้าที่ ซึ่งโดยสภาพแล้วจะพึงมีพึงได้แต่เฉพาะกับบุคคลธรรมดาเท่านั้น เช่นเรื่องการสมรส เป็นต้น

                    นิติบุคคลคงจะไปทำการสมรสกับใครไม่ ได้ โดยทั่วไป เมื่อกฎหมายออกมาใช้บังคับแล้ว ไม่ว่าจะเป็นบุคคลธรรมดา หรือจะเป็นนิติบุคคล ก็จะต้องปฏิบัติตามกฎหมายนั้นๆ เหมือนกัน และเมื่อใดที่กฎหมายกำหนดให้บุคคลต้องกระทำสิ่งหนึ่งสิ่งใด หากเป็นนิติบุคคล ก็จะต้องมีบุคคลธรรมดามากระทำแทน ซึ่งก็ได้แก่ ผู้บริหารทั้งหลายดังที่ได้กล่าวไว้ข้างต้น เมื่อรัฐออกกฎเกณฑ์มาใช้บังคับกับประชาชน รัฐจะต้องกำหนดไว้ด้วยเสมอว่าถ้าไม่ทำตามกฎเกณฑ์ หรือไม่ปฏิบัติตามกฎเกณฑ์ต่างๆ เหล่านั้น จะมีผลอย่างไร ผลที่รัฐจะกำหนดหรือสภาพบังคับที่กำหนดไว้ ก็คือโทษ โทษที่จะลงแก่ผู้ฝ่าฝืน หรือไม่ปฏิบัติตามที่กฎหมายกำหนด ก็ตั้งแต่เบาไปหาหนัก ตั้งแต่โทษปรับไปจนถึงโทษประหารชีวิต ซึ่งเมื่อรัฐกำหนดไว้เช่นนั้น ทุกคนก็ต้องอยู่ภายใต้กฎเกณฑ์ หรือภายใต้สภาพบังคับที่ว่านั้น โดยไม่มีข้อยกเว้น เมื่อถึงเวลาที่มีการกระทำความผิดเกิดขึ้น บุคคลธรรมดากับนิติบุคคลจะได้รับโทษทัณฑ์โดยสภาพแตกต่างกันไป ตั้งแต่โทษปรับ กักขัง จำคุก ประหารชีวิต หรือริบทรัพย์สิน บุคคลธรรมดารับโทษเหล่านี้ได้ทั้งหมด แต่สำหรับนิติบุคคล โทษบางอย่างนิติบุคคลรับไม่ได้ จะเห็นว่าในกฎหมายอาญานั้น มีโทษอยู่ 5 ชนิด คือ ปรับ กักขัง ริบทรัพย์สิน จำคุก และประหารชีวิต ใน 5 อย่างของโทษที่กำหนดเอาไว้ในกฎหมาย นั้น นิติบุคคลรับได้เพียง 2 อย่างเท่านั้นคือ ปรับ กับถูกริบทรัพย์สิน พอถึงตอน กักขัง จำคุก ประหารชีวิต นิติบุคคลก็รับไม่ได้ ในบางคดีที่ดำเนินกันมานั้น พอถึงเวลาที่นิติบุคคลมีความผิด ศาลก็จะต้องลงโทษแต่เฉพาะใน 2 อย่าง ซึ่งสามารถจะลงโทษนิติบุคคลได้

                    เมื่อความเป็นจริงเป็นอย่างนั้นความยุติธรรมก็ไม่เกิดขึ้น เพราะว่าเมื่อนิติบุคคล เป็นบุคคลที่มีสิทธิและหน้าที่เช่นเดียวกับบุคคลธรรมดา สามารถกระทำต่างๆ หลายออย่างได้เช่นเดียวกับบุคคลธรรมดา แต่ถึงเวลาทำความผิดกลับได้รับโทษเพียง 2 อย่าง ในขณะเดียวกันกับบุคคลธรรมดานั้น จะต้องรับโทษถึง 5 อย่าง แล้วแต่ว่ากฎหมายจะกำหนดให้ต้องรับโทษอะไร ความเป็นธรรมก็ไม่เกิดขึ้น

                    เมื่อพิจารณาถึงนิติบุคคลนั้นจริงๆ แล้ว เมื่อเวลากระทำความผิด ใครเป็นผู้กระทำก็ตอบได้ว่าตัวนิติบุคคลนั้นไม่ได้ทำ เพราะนิติบุคคลเป็นบุคคลที่สมมติขึ้นมาเท่านั้น การกระทำทั้งหลายทั้งปวง การงดเว้นการที่กฎหมายบังคับให้กระทำก็ดี เป็นเรื่องที่มีคนชักใยอยู่ หรือเป็นคนดำเนินการอยู่ทั้งสิ้น ไม่ว่าจะเป็นประธานบริษัท กรรมการผู้จัดการ หรือคณะกรรมการ ซึ่งประกอบกันเป็นตัวองค์กรที่บริหารงานบุคคลนั้น เป็นผู้ก่อให้เกิดการกระทำ หรือก่อให้เกิดการงดเว้นการกระทำนั้นๆ ทั้งสิ้น ปัญหาก็เกิดขึ้นว่า ถ้าอย่างนั้น ทำไมบุคคลเหล่านั้นจึงไม่ต้องรับผิด ทำไมปล่อยให้ตัวนิติบุคคลซึ่งไม่ได้กระทำอะไรเลย ต้องรับผิดและต้องรับผิดน้อยกว่าการกระทำของคนอื่น และเราก็คงจะต้องยอมรับว่าในปัจจุบันนี้ ตัวนิติบุคคลที่กระทำความผิดนั้น สามารถสร้างผลกระทบอย่างร้ายแรงให้เกิดขึ้นกับสังคมได้ไม่แพ้กับบุคคลธรรมดา ในการดำเนินธุรกิจหลายกรณีนิติบุคคลมีผลกระทบต่อประชาชนเป็นส่วนรวมอย่างมาก และผลกระทบในทางกว้างกว่า เพราะมีกำลังสูงกว่า มีปัจจัย มีอุปกรณ์เครื่องมือที่สูงกว่าที่บุคคลธรรมดาจะไปกระทำความผิดได้ ความผิดที่กว้างที่สุดที่บุคคลธรรมดาเคยกระทำได้ ก็พอยกตัวอย่างเช่น กรณีแชร์แม่ชม้อย แต่กรณีอื่นๆ อย่างนิติบุคคล บุคคลธรรมดาก็คงไม่สามารถทำได้อย่างรุนแรงขนาดนั้น แต่ว่าในกรณีของนิติบุคคลนั้น นิติบุคคลสามารถทำได้รุนแรง และมีผลกระทบได้อย่างกว้างขวางแนวความคิดในทางกฎหมาย และแนวความคิดในทางรัฐ จึงย้อนกลับมาดูว่า ถ้าอย่างนั้น ทำไมจึงไม่ลงโทษบุคคลซึ่งเป็นต้นเหตุแห่งการกระทำความผผิดของนิติบุคคล ซึ่งในที่สุดในทางกฎหมายเกือบจะจะทุกประเทศก็ต้องยอมรับหลักการนี้ แล้วก็มีบทบัญญัติลงโทษคนซึ่งเป็นต้นเหตุแห่งการกระทำความผิดของนิติบุคคล ตามกฎหมายที่ใช้บังคุบอยู่ในปัจจุบันนี้  ลักษณะความผิดของผู้บริหารนิติบุคคลที่จะต้องรับผิดแทนนิติบุคคลนั้นก็ มีอยู่หลายลักษณะ สุดแต่ว่ากฎหมายแต่ละลักษณะจะเขียนกันอย่างไร แต่ว่าพอจะแยกลักษณะความผิดของผู้บริหารของนิติบุคคลได้เป็น 3 แบบ

                    แบบที่ 1 กฎหมายจะกำหนดไว้ว่า ถ้าเมื่อใดที่นิติบุคคลกระทำความผิด บรรดากรรมการ ผู้จัดการหรือบุคคลซึ่งรับผิดชอบในการดำเนินงานของนิติบุคคลนั้นจะต้องรับ โทษทันที โดยไม่คำนึงถึงว่าการกระทำเหล่านั้น เป็นการกระทำของใคร เพราะถือโดยหลักว่า นิติบุคคลไม่ได้กระทำเอง หากแต่มีบุคคลธรรมดากระทำ และคนที่ทำก็คือ ผู้บริหารนั่นเอง เพราะฉะนั้น ก็กำหนดว่า ถ้านิติบุคคลกระทำความผิด ผู้บริหารก็จะต้องรับผิด

                    แบบที่ 2 ถ้านิติบุคคลกระทำความผิดขึ้นมาเมื่อใด ก็จะถือว่าผู้บริหารทั้งหมดตั้งแต่ ประธานกรรมการ กรรมากรผู้จัดการ หรือบรรดาผู้ที่มีส่วนในการดำเนินงานของบริษัท เป็นผู้ร่วมกระทำความผิด ซึ่งในทางกฎหมายถือว่า จะต้องรับผิดในฐานเป็นตัวการเช่นเดียวกัน โทษก็จะเท่ากัน

                    แบบที่ 3 ถ้านิติบุคคลทำความผิด ผู้บริหารจะต้องรับผิดก็ต่อเมื่อนิติบุคคลนั้นได้รับโทษ ซึ่งแบบนี้จะเบาลง ซึ่งลักษณะของโทษที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับความรับผิดของผู้บริหารนั้น ก็มีอยู่ 2 แบบ แบบหนึ่ง ก็คือว่า ถ้าเมื่อใดที่นิติบุคคลกระทำความผิด ผู้บริหารจะต้องรับโทษอย่างเดียวกับที่นิติบุคคลต้องรับ เช่น ถ้ากฎหมายกำหนดไว้ว่า ผู้กระทำความผิดจะต้องรับโทษจำคุก 2 ปี – 5 ปี ปรับตั้งแต่ 20,000 บาท ถึง 200,000 บาท กรณีนี้ ผู้บริหารก็ต้องรับโทษจำคุก 2 ปี ถึง 5 ปี หรือปรับตั้งแต่ 20,000 บาท ถึง 200,000 บาท เป็นต้น

                    แปลว่า โทษเท่ากัน โดยถือหลักว่า การกระทำความผิดอันนั้นเป็นเป็นการ กระทำของบุคคลเหล่านั้นเอง แต่อีกแบบหนึ่ง ก็คือ การสร้างโทษขึ้นมาใหม่ แบบที่สองเป็นแบบที่เบาลงมา กล่าวคือ เมื่อไร่ที่นิติบุคคลกระทำความผิดเข้า ก็กำหนดโทษสำหรับตัวผู้บริหารของนิติบุคคลขึ้นไว้ต่างหากว่าจะมีโทษเท่าใด โดยไม่คำนึงถึงว่านิติบุคคลนั้นจะต้องรับโทษเท่าใด อย่างเช่นในกรณีกฎหมายของธนาคารพาณิชย์ เป็นต้น กฎหมายธนาคารพาณิชย์จะกำหนดว่า ถ้านิติบุคคลกระทำความผิด ไม่ว่านิติบุคคลนั้นจะต้องรับโทษเท่าใด ผู้บริหารของนิติบุคคลนั้น หรือของธนาคารนั้น ก็จะต้องระวางโทษจำคุก ไม่เกิน 1 ปี หรือ ปรับไม่เกิน 200,000 บาท เป็นต้น ความรับผิดของผู้บริหารนิติบุคคลนั้นไม่ใช่ว่าจะรับผิดโดยสิ้นเชิง กฎหมายก็มีข้อยกเว้นไว้ให้เหมือนกัน เพราะว่ายอมรับรู้ว่า นิติบุคคลนั้น จะมีผู้แทนหลายคน ไม่ใช่คนเดียว คณะกรรมการทั้งหลายเป็นผู้แทนของบริษัท เพราะฉะนั้น ความรับผิดก็จะต้องเกิดขึ้นร่วมกัน หากแต่ในทางกลับกันก็ยอมรับรู้ว่า ในความผิดที่นิติบุคคลกระทำนั้น มีผู้บริหารบางคนที่ไม่ได้ทำ หรือไม่ได้รู้เห็นเป็นใจด้วย ก็ยอมยกเว้นให้ โดยยอมให้มีการพิสูจน์ ข้อยกเว้นให้กับผู้บริหารก็มีอยู่ 4 แบบดังนี้

                    แบบที่ 1  ถ้าผู้บริหารสามารถพิสูจน์ได้ว่า ตนไม่มีส่วนในการกระทำความผิดนั้นด้วยก็ไม่ต้องรับโทษ

                    แบบที่ 2 ถ้าสามารถพิสูจน์ได้ว่าตนไม่ได้รู้เห็นยินยอมด้วย ผู้บริหารนั้นก็ไม่ต้องรับโทษ

                    แบบที่ 3 ให้พิสูจน์ว่า ตนไม่ได้รู้เห็นเป็นใจในการกระทำความผิด หรือได้จัดการตามสมควรเพื่อป้องกันไม่ให้เกิดความผิดนั้น
แต่ทั้ง 3 ลักษณะนั้น หน้าที่การพิสูจน์ก็อยู่ที่ผู้บริหารทั้งสิ้นว่า จะต้องพิสูจน์ถึงความบริสุทธิ์ของตัวเอง

                    แบบที่ 4 นั้น เป็นแนวทางใหม่ ที่เพิ่งจะกำหนดขึ้นเมื่อเร็วๆ นี้ ก็คือ กำหนดไว้เป็นองค์ประกอบของความผิดว่าจะลงโทษผู้บริหารของบริษัทได้ ก็ต่อเมื่อ ผู้บริหารนั้นรู้เห็นเป็นใจกับการกระทำความผิด หรือ มิได้จัดการป้องกัน เพื่อมิให้เกิดความผิดนั้นขึ้น ลักษณะนี้เป็นลักษณะที่เบาที่สุด มีลักษณะคล้ายๆ กับ 3 แบบที่กล่าวมา แต่ว่าวิธีการเขียนกฎหมายในลักษณะนี้เท่ากับเป็นการโยนภาระการพิสูจน์กลับไป สู่รัฐ คือใน 3 แบบแรกนั้น ผู้บริหารจะต้องเป็นคนพิสูจน์ถึงความบริสุทธิ์ของตัวเอง แต่ในแบบที่ 4 นี้ รัฐจะต้องเป็นผู้พิสูจน์ว่าผู้บริหารนั้นรู้เห็นเป็นใจกับการกระทำความผิด หรือมิได้ป้องกันตามสมควรที่จะมิให้นิติบุคคลนั้นกระทำความผิด

                    ในทั้ง 4 ลักษณะนี้ก็เป็นวิวัฒนาการของกฎหมาย ที่เอาความผิดกับผู้บริหารที่ค่อยๆ วิวัฒนาการมาพิจารณาต่อมาถึงปัญหาของผู้บริหารทั้งหลาย เมื่อเผชิญกับกฎหมายในลักษณะนี้ว่าจะมีอย่างไรบ้าง ซึ่งก็พอจะรวบรวมได้จากคำร้องเรียน ร้องทุกข์ ของบรรดาสมาคม หรือ หอการค้าทั้งหลาย ทั้งไทย และต่างประเทศ ซึ่งประสบปัญหาอยู่ มีข้อร้องทุกข์อยู่ 3 ประการ

                    ข้อร้องเรียนประการที่ 1 ก็คือ กฎหมายที่กำหนดให้นิติบุคคลกระทำหรืองดเว้นการกระทำทั้งหลายทั้งปวงนั้น มีตั้งแต่เรื่องเล็ก จนกระทั่งเรื่องใหญ่ สำหรับเรื่องเล็กๆ น้อยๆ นั้น กฎหมายก็กำหนดโทษไว้ค่อนข้างจะรุนแรง เช่น บังคับให้บริษัทจะต้องยื่นรายงานบางอย่าง บางประการ ตามแบบตามระยะเวลา และตามหลักเกณฑ์ที่ทางราชการกำหนด พอไม่ยื่นหรือยื่นช้าไปวันสองวัน หรือมีข้อผิดพลาดบ้างเล็กน้อย กฎหมายก็ลงโทษค่อนข้างจะแรงแล้วไม่มีทางใดที่จะผ่อนปรนได้ จึงทำให้บรรดาผุ้บริหารของนิติบุคคลทั้งหลายโดยเฉพาะชาวต่างประเทศเดือดร้อน กันมาก ทำให้เวลาถูกจับก็ต้องไปขึ้นศาลขึ้นโรงพักกัน

                    ประการที่ 2 ที่เขาร้องเรียนกันหรือรู้สึกถึงความลำบากของกฎหมายในลักษณะนี้ก็คือว่าข้อ สันนิษฐานของกฎหมายที่สันนิษฐานว่าผู้บริหารกระทำความผิดแล้งให้ฝ่ายผู้ บริหารนั้นเองเป็นคนพิสูจน์ถึงความบริสุทธิ์ ซึ่งเห็นว่าต่อหลักในการดำเนินคดีอาญา ซึ่งต้องถือว่าบุคคลบริสุทธิ์จนกว่าจะพิสูจน์ได้ว่าคนนั้นกระทำความผิด ซึ่งในข้อโต้แย้งอันนี้ถ้ามองผิวเผินก็จะดูรู้สึกว่าน่าจะเป็นความจริง แต่ถ้าย้อนกลับไปดูแล้วว่านิติบุคคลนั้นใครเป็นคนทำให้เกิดความผิด ก็ต้องยอมรับว่าบุคคลที่ทำให้เกิดความผิดนั้นก็คือ ผู้บริหารนั่นเอง เพราะนิติบุคคลไม่ได้กระทำอะไร แต่ในกรณีของนิติบุคคล รัฐต้องเป็นผู้พิสูจน์เสียก่อนว่านิติบุคคลนั้นกระทำความผิดแล้วจึงลงโทษ แต่ทันทีที่พิสูจน์ได้ว่านิติบุคคลกระทำความผิด ผลก็จะมากระทบกับผู้บริหารทันทีว่าเมื่อนิติบุคคลกระทำความผิดแล้ว ผู้ที่ทำให้เกิดความผิดนั้นไม่มีปัญหาเลยก็คือตัวผู้บริหารของนิติบุคคลนั้น เอง เพราะฉะนั้น ภาระการพิสูจน์ในขั้นที่สอง มักตกมาอยู่กับผู้บริหารของนิติบุคคล แล้วก็ไม่ใช่กฎหมายเฉพาะแต่ประเทศไทย กฎหมายเกือบจะทุกประเทศที่มีบทบัญญัติในการลงโทษผู้บริหารของนิติบุคคล ภาระการพิสูจน์มักจะตกไปอยู่ที่ผู้บริหารของนิติบุคคลทั้งสิ้น บางประเทศไม่มีข้อยกเว้นเลยด้วยซ้ำ ทั้งที่นิติบุคคลกระทำความผิด ผู้บริหารต้องรับโทษโดยไม่สามารถไปพิสูจน์ได้ด้วยซ้ำไป

                    ประการที่ 3 ก็คือว่า ขบวนการในการดำเนินคดีอาญาของประเทศไทยนั้นทำให้บรรดาผู้บริหารทั้ง หลายกลาย เป็นอาชญากรต้องไปขึ้นโรงพัก ต้องพิมพ์ลายนิ้วมือ ต้องประกันตัว ผู้ต้องหาก็เสียชื่อเสียง และเมื่อถูกลงโทษแล้ว ในที่สุดอาจจะหมดคุณสมบัติในการดำเนินธุรกิจบางประการไปก็ได้ ซึ่งผู้บริหารนิติบุคคลรู้สึกว่าค่อนข้างจะเป็นการลงโทษที่รุนแรงเกินไป ความพยายามในเรื่องที่จะแก้ไขปัญหาเรื่อวนี้มีข้อเสนอมาเป็นจำนวนมากว่า สมควรจะแก้ไขปัญหากฎหมายอย่างไร ปัญหานี้จึงจะหมดไป ข้อเสนอส่วนใหญ่มักจะเป็นข้อเสนอที่ว่าให้เปลี่ยนจากโทษจำคุกมาเป็นโทษปรับ ธรรมดา หรือมิฉะนั้นก็ให้ภาระการพิสูจน์ไปตกอยู่กับรัฐ ปัญหาเรื่องนี้ผมได้พยายามที่จะหาหนทางแก้ไขอยู่เหมือนกัน แต่ว่าก็ค่อนข้างจะเป็นปัญหาที่ค่อนข้างจะแก้ยาก เพราะว่าเวลารัฐมองมักจะมองในทัศนคติอย่างหลัง ส่วนเอกชนก็จะมองในทัศนคติอีกอย่างหนึ่ง แต่ว่าไม่ว่าจะมองในแง่มุมใด ทั้งสองฝ่ายก็คงจะยอมรับว่าความผิดที่เกิดขึ้นของนิติบุคคลนั่น ผู้บริหารจะต้องรับผิดชอบไม่มากก็น้อย

                    ส่วนราชการจะรับผิดนั้นจะทำกันอย่างไรเป็นเรื่องที่ต้องไปศึกษากันดู ว่าอย่างไรถึงจะดที่สุดกับสังคมเป็นส่วนรวม แต่ว่าเท่าที่ผ่านมานี้ ได้มีการพยายามปรับปรุงกฎหมายเป็นแนวทางใหม่ เพื่อที่จะลดภาระผู้บริหารลงบ้าง แต่ว่าก็คงจะยังไม่หมด และภาระนั่นมันก็ยังคงค่อนข้างจะหนักอยู่ แนวโน้มที่ได้ทำกันอยู่ก็คือ ได้เปลี่ยนบทบัญญัติกฎหมายเสียใหม่ คือในปัจจุบัน เมื่อเวลานิติบุคคลถูกกล่าวหาว่ากระทำความผิด จะแจ้งข้อหาที่นิติบุคคลแล้วก็จับผู้จัดการ หรือผู้รับผิดชอบของนิติบุคคลนั้นๆ พร้อมๆ กันไป แล้วก็ฟ้องไปพร้อมกัน เพราะกฎหมายบัญญัติว่า เมือนิติบุคคลกระทำความผิดแล้วผู้บริหารจะต้องรับผิดชอบ จะต้องรับโทษทันที เพราะฉะนั้น ก็จับไปพร้อมกันแล้วไปฟ้องศาลพร้อมๆ กันไป เมื่อศาลลงโทษนิติบุคคลก็ลงโทษผู้บริหารไปพร้อมๆ กันด้วย การแก้ไขขั้นที่หนึ่ง ก็คือ ให้กำหนดใหม่ว่า เมื่อใดที่นิติบุคคลกระทำความผิด และศาลลงโทษผู้บริหารจึงจะต้องถูกลงโทษ และหรือ รับผิดตามที่กฎหมายกำหนด การแก้ไขโดยวิธีนี้ก็ทำให้เบาขึ้นมาหน่อยตรงที่ว่า ถ้าพูดกันโดยหลักๆ กันจริงๆ แล้ว เมื่อนิติบุคคลถูกกล่าวหาว่ากระทำความผิด เจ้าพนักงานก็จะยังไม่สมควรที่จะไปจับผู้บริหาร จนกว่าจะฟ้องนิติบุคคลนั้นในฐานความผิดตามข้อกล่าวหา และศาลลงโทษนิติบุคคลนั้นแล้ว ซึ่งจะไปจับผู้บริหารได้โดยหลักอย่างนี้ผู้บริหารเองก็จะต้องมีเวลาตั้งตัว มีโอกาสที่จะต่อสู้ได้ 2 ครั้ง ครั้งหนึ่งก็คือ ไปต่อสู้ว่านิติบุคคลยังไม่ได้กระทำความผิด ซึ่งก็เป็นเรื่องเทคนิคในการต่อสู้คดี ถ้าบังเอิญชนะคดี ผู้บริหารก็รอดตัวไป ไม่เดือดร้อน แต่ถ้าแพ้คดีก็ยังมีโอกาสต่อสู้ได้อีกครั้งหนึ่งว่าจะไปสามารถไปพิสูจน์ว่า ตนเองไม่ได้รู้เห็นเป็นใจในการกระทำความผิดนั้น หรือตนเองได้หาหนทางป้องกันการกระทำความผิดนั้นแล้ว ซึ่งก็เป็นขั้นตอนที่ 2

                    แต่ว่าถ้าเมื่อไรศาลลงโทษนิติบุคคลผู้บริหารคงยากที่จะพิสูจน์ เว้นแต่บังเอิญผู้บริหารคนนั้นไม่อยู่ในขณะที่นิติบุคคลนั้นๆ กระทำความผิด ด้วยการแก้ไขอย่างนี้ก็เบาลงไปได้บ้าง แต่ว่าก็คงจะไม่ถึงขนาดที่จะสบายใจกันได้ มาถึงปี 2533 ได้พยายามอีกครั้งหนึ่ง หนักขึ้นไปสักหน่อยแต่ก็ได้เกิดปัญหาทางรัฐเหมือนกับในปี 2535 เราได้แก้โดยวิธีว่าเปลี่ยนหน้าที่ในการพิสูจน์ความบริสุทธิ์ หน้าที่ในการพิสูจน์ความผิดเสียใหม่ กล่าวคือ แทนที่จะเขียนว่า เมื่อนิติบุคคลกระทำความผิดแล้ว กรรมการผู้จัดการจะต้องรับโทษเว้นแต่จะพิสูจน์ได้ว่า ตนไม่ได้รู้เห็นเป็นใจ หรือมิได้ป้องกันตามสมควรในการที่ก่อให้เกิดการกระทำความผิดของนิติบุคคล แล้วผู้บริหารจะต้องรับโทษ ด้วยวิธีนี้ ภาระการพิสูจน์จะวกกลับไปสู่ที่รัฐ กล่าวคือว่ารัฐจะต้องเป็นคนพิสูจน์ว่า ผู้บริหารรู้เห็นเป็นใจ หรือมิได้ปกป้องตามสมควร เพื่อที่จะมิให้นิติบุคคลกระทำความผิด

                    อย่างนี้ผมคิดว่าฝ่ายภาคเอกชนคงจะสบายใจ เพราะว่าภาระการพิสูจน์จะไปอยู่อีกที่หนึ่ง แต่ความสบายใจมั่นคงไม่ถึงกับ 1005 เพราะถึงอย่างไรก็ยังจะต้องถูกฟ้องร้องดำเนินคดีอยู่นั้นเอง แต่ว่าหนทางหลุดจะมีมากขึ้น เพราะการพิสูจน์ว่ารู้เห็นเป็นใจก็ดีหรือไม่ปกป้องตามสมควรก็ดีพิสูจน์ยาก และการต่อสู้ก็ต่อสู้ได้ง่ายขึ้น แต่การแก้ปัญหาอย่างนี้มันทำความลำบากกลับมาสู่เจ้าหน้าที่ของรัฐ เพราะว่าเมื่อพิสูจน์ยากว่าคนนั้นรู้เห็นเป็นใจหรือไม่รู้เห็นเป็นใจ มันก็ยากที่จะไปลงโทษผู้บริหารของนิติบุคคล แต่ว่าถ้าเรามองในแง่ของภาครัฐมีหน้าที่ในการที่จะต้องดูแลกฎเกณฑ์ของสังคม ดูแลรักษาความสงบของสังคม และนำผู้กระทำความผิดมาลงโทษ เมื่อพิสูจน์ได้ว่าคนนั้นกระทำความผิด ความลำบากอย่างนี้ก็เป็นการสมควรอยู่ แต่ว่าถ้าเมื่อถึงเวลาที่เกี่ยวข้องกับความมั่นคงทางเศรษฐกิจ ผลประโยชน์ส่วนรวมของประชาชน ถ้าพิสูจน์ยากอย่างนี้การเข็ดหลาบหรือการระมัดระวังไม่กระทำความผิดก็จะไม่ สมประโยชน์ เพราะเมื่อคนรู้ว่าเมื่อเวลาตนกระทำความผิดแล้วตนมีโอกาสหลุดได้ง่ายนี่ก็จะ ทำความผิดกันมากขึ้น และก็โอนภาระความรับผิดชอบนั้นไปสู้นิติบุคคล และเมื่อนิติบุคคลนั้นจะต้องรับผิดมากขึ้นผลกระทบก็จะไปสู่ผู้ถือหุ้น ซึ่งบางส่วนใหญ่ก็จะไม่รู้เรื่องอะไรด้วย ยิ่งการที่มีการกระจายหุ้นไปสู่ประชาชนมากขึ้นเท่าใด ภาระตกหนักก็จะไปอยู่กับประชาชน ซึ่งเป็นผู้ถือหุ้นมากขึ้นเท่านั้น แนวทางที่ได้กำหนดเอาไว้นี้ สำหรับกฎหมายก็ได้ทดลองทำซึ่งทำได้ เพราะบังเอิญกฎหมายฉบับนี้เป็นกฎหมายที่ค่อนข้างจะเป็นเรื่องระหว่างผู้ถือ หุ้นกับตัวนิติบุคคลเสียเป็นส่วนใหญ่ กฎหมายที่ว่านี้ก็คือ พ.ร.บ.บริษัทมหาชนซึ่งออกเมื่อปี 2533 ซึ่งเพิ่งออกมาแก้ไขกฎหมายเก่าเมื่อเร็วๆ นี้เอง

                    กฎหมายบริษัทมหาชนเป็นเรื่องความสัมพันธ์กันระหว่างผู้ถือหุ้นกับตัว นิติบุคคล กับตัวผู้ก่อตั้ง กับตัวผู้บริหารจะมีผลกระทบไปถึงบุคคลภายนอกบ้างก็เป็นเพียงบางส่วนซึ่งจะมี กฎหมายอักฉบับหนึ่งรองรับอยู่แล้ว เพราะฉะนั้นการเขียนโทษของผู้บริหารในลักษณะนี้จึงพอเป็นไปได้ แต่ถ้าไปพูดถึง แต่ถ้าเวลาไปถึงกฎหมายที่เกี่ยวกับ มหาชนมากๆ ที่จะมีผลกระทบต่อสังคมมากๆ เช่นกฎหมายเกี่ยวกับ บริษัทเงินทุนหลักทรัพย์ ธนาคารพาณิชย์พวกนี้ การเขียนโทษในลักษณะเช่นนี้อาจจะทำให้เกิดปัญหาในวันข้างหน้าได้ ผมคิดว่าปัญหาทั้งหมดนี้มีทั้งสองด้าน ทั้งทางภาครัฐ และทางด้านภาคเอกชน

         แนวความคิดในการแก้ไขปัญหาเหล่านี้ก็มีอยู่ซึ่งผมคืดว่าอยากเสนอไว้ที่นี่ เพื่อที่ว่าจะได้ศึกษากันต่อไป และ อาจจะมีการรวมกำลังเพื่อไปผลักดันให้มันเกิดขึ้นได้ในอนาคต แนวความคิดประการที่ 1 ก็คือ บทบาทของรัฐที่จะเข้ามาดูแลธุรกิจจเอกชนนี้ แต่เดิมเคยมีแนวความคิดว่า รัฐจะต้องเข้ามาควบคุมธุรกิจของเอกชนให้มากที่สุดเท่าที่จะมากได้ เพื่อปกป้องผลประโยชน์ของส่วนรวม ปกป้องประโยชน์ของรัฐปกป้องประโยชน์ของประชาชน ซึ่งต้องเลิกแนวความคิดนี้ ต้องเปลี่ยนทัศนคติของรัฐและเจ้าหน้าที่ของรัฐ จากการควบคุมไปเป็นการกำกับดูแล คือปล่อยให้ธุรกิจเอกชนควบคุมกันเอง แต่รัฐทำหน้าที่ผู้กำกับเช่น ออกกฎเกณฑ์วางระเบียบในแวดวงของธุรกิจเอกชนมากกว่าให้เข้าไปควบคุม ซึ่งการเข้าไปควบคุมก็คือ การบังคับว่าใครจะทำธุรกิจในหน้าที่ใด ในเรื่องใด ก็ต้องมาขออนุญาต นี่เป็นการบังคับกันตั้งแต่ตอนที่จะเริ่ม เอกชนยังมิได้เริ่มทำอะไรเลยเพียงแต่คิดว่าจะทำเช่นนั้น ใครจะไปทำอะไรต้องไปขออนุญาตความคิดเช่นนี้ต้องเลิก          แต่ก็ต้องเรียนเสียก่อนนะครับว่า ความคิดที่จะเลิกอย่างนี้ยาก ยากต่อการสร้างมากทีเดียว เพราะเวลาคนหนึ่งอยู่ในภาคเอกชน จะมองว่ารัฐเข้ามายุ่งเกี่ยวเรื่องเหล่านี้ทำไม ทำไมต้องมาบังคับว่า จะต้องทำอย่างนี้ แต่คนๆ เดียวกันนั้นแหละครับถ้าเข้าไปอยู่ในแวดวงของรัฐ ความคิดเหล่านี้จะเปลี่ยนไป ความกล้าในการตัดสินใจจะเปลี่ยนไป จะไม่กล้าทำผมประสบมาแล้ว ผมไม่เคยอยู่ในแวดวงธุรกิจ แต่ผมยึดมั่นว่ารัฐไม่ควรเข้ามาควบคุมธุรกิจมากเกินไป แล้วก็ได้พยายามต่อสู้เพื่อชนะใจคนที่มาจากแวดวงธุรกิจที่เข้าไปเป็นรัฐบาล ให้ยกเลิกเสียเถอะ เรื่องนั้นเรื่องนี้สามารถเลิกได้ แต่เมื่อคนนั้นไปเป็นรัฐมนตรีกระทรวง นั้น เขาไม่ทำ เขาไม่กล้าทำ และสู้กันแทบเป็นแทบตาย บางทีก็สำเร็จ บางทีก็ไม่สำเร็จ ที่สำเร็จออกมาก็อย่างเช่น กฎหมายโรงงานนี่สำเร็จ
          ใน สมัยก่อนใครจะตั้งโรงงาน ถ้า 2 แรงม้า 7 แรงคนก็ต้องขออนุญาต เดี๋ยวนี้ไม่ต้องครับ เดี๋ยวนี้เขาแยกโรงงานเป็น 3 ประเภท ถ้าเป็นโรงงานประเภทใหญ่ที่จะกระทบกระเทือนต่อผู้คนมากมาย ยังจะต้องขออนุญาต ถ้าเป็นโรงงานประเภทเล็กนี้ทำไปได้เลย แต่ต้องแจ้งให้เจ้าหน้าที่เขาทราบ เขาจะได้รู้ว่าตกลงไปดูแลอย่างไร อย่างนี้มันก็ค่อยเบาขึ้น หรือกฎหมายควบคุมอาคาร แต่ก่อนนี้ใครจะสร้างบ้านหลังหนึ่งก็ต้องไปขออนุญาต ต้องเอาแบบแปลนไปให้เขาดู ไม่ว่าคุณจะมีสถาปนิกชั้นยอดมาจากไหน คุณก็ต้องไปหา กทม. เพื่อไปให้เจ้าหน้าที่ตรวจแบบแปลนอันนั้นแล้วก็จะนั่งตรวจเป็นเวลา 6 เดือนเป็นอย่างช้ารู้ว่าเขาทำอะไรออกมา ในที่สุดมันก็เกิดข้อครหาอย่างนี้ไม่ได้หรือถ้าสถาปนิกเขามัใบอนุ ญาตได้เซ็น รับรองว่าถูกต้องตามกฎหมาย ตามหลักวิชาการแล้ว เขาไม่ต้องขออนุญาตทำไปเลย แต่เมื่อไรผิด สถาปนิกคนนั้นจะถูกเพิกถอนใบอนุญาต ก็ตกลงกัน ในที่สุดก็ออกกฎหมายอันนั้นออกมาได้ แต่หลายเรื่องออกไม่ได้ เช่นเรื่องที่เจ้ากระทรวงเขาหวงอำนาจนี้ออกไม่ได้ บางทีเขานึกไม่ถึงว่าอำนาจรัฐนี้เมื่อเราอยู่ในรัฐ มันดูเรียบร้อยไม่ยุ่งยากอะไร หากแต่เมื่อไรเราออกมาอยู่ข้างนอก ความเรียบร้อยไม่ยุ่งยากของรัฐนี้ มันเป็นอุปสรรคความขัดข้องของเอกชนเสมอ ดังนั้นแนวความคิดอันนี้จะต้องช่วย กันสร้างให้มากๆ ทำให้ทุกคนยอมรับว่า ถึงแม้รัฐจะถูกลดบทบาท ในเรื่องการควบคุมแล้ว ก็ไม่เกิดพิษเกิดภัย หรือเกิดอันตรายแต่อย่างไร
          ถ้าเรามีกฎเกณฑ์ในการดำเนินธุรกิจอย่างดีพอ และทุกคนยอมรับรู้ถึงภาระหน้าที่ของแต่ละฝ่าย แนวทางแก้ไขประการที่ 2 คือ การปรับระดับโทษให้มันถูกต้องให้มันเหมาะสม เวลานี้โทษทางกฎหมาย ทางเศรษฐกิจก็ค่อนข้างจะไม่แน่นอนขึ้นๆ ลงๆ สุดแต่ว่าเรื่องไหนเป็นเรื่องรุนแรงก็ได้ โทษที่หนักๆ เรื่องไหนที่เขาลืมกันไปแล้วโทษก็ยังเบาๆ อยู่ ถึงแม้ว่าความผิดจะมีลักษณะที่ร้ายแรง เช่น โทษที่เกี่ยวกับความผิดเรื่องสภาวะแวดล้อมนี้ เป็นกฎหมายเก่าแล้วโทษก็ค่อนข้างจะเบามากๆ ที่นี้ในการปรับระดับโทษให้ได้มาตรฐานจะต้องแยกแยะลักษณะของความผิดออกให้ ชัดเจน ว่าอะไรเป็นความผิดหลัก อะไรเป็นความผิดอุปกรณ์ อะไรที่เป็นความผิดหลักจะลงโทษอย่างไร ก็คงโทษไปให้ได้มาตรฐานของระดับโทษที่ได้กำหนดเอาไว้ แต่ถ้าเป็นความผิดฐานอุปกรณ์ โทษต้องลดหลั่นลงมาอย่าไปรวมกันไว้เป็นอย่างเดียวกัน ทำให้เกิดปัญหาขึ้นได้ว่า ไม่ว่าคุณทำกระดาษหายไป หรือทำตึกถล่มไปทั้งหลังก็โทษเท่ากัน อย่างนี้ก็ทำให้คนรับโทษไม่เกิดความรู้สึกว่าตนเองได้รับความยุติธรรม แต่ว่ามาถึงคราวนี้ก็มีปัญหาเหมือนกันว่า เวลาที่เกิดคดีของภาคเอกชนกับภาครัฐนั้น มองว่าอะไรเป็นโทษหลัก อะไรเป็นโทษอุปกรณ์แตกต่างกัน และความหนักเบาของความผิดนั้นก็มองแตกต่างกัน ยกตัวอย่างเช่น อย่างกฎหมายว่าด้วยการค้ากำไรเกินควรนี้ ก็มีบทบัญญัติบอกว่า เมื่อไรที่เขาควบคุมกำกับสินค้าชนิดหนึ่งแล้วนี้ก็ต้องบอกรายละเอียดของ สินค้านั้น ตั้งแต่ว่าสถานที่อยู่ของสินค้า จำนวนสินค้า ต้นทุนการผลิต ความเคลื่อนไหวของสินค้าต่างๆ เหล่านั้น ต้องทำบัญชีเป็นระยะตามที่เจ้าหน้าที่ตามกฎหมายกำหนดจะเป็นภายใน 1 เดือน หรือภายใน 2 เดือนก็แล้วแต่ทางเอกชนก็ดูว่า การแจ้งบัญชีแล้ว ตัวสินค้านั้นๆ เป็นเรื่องเล็ก ประชุมกรรมการบริษัทก็ดีผู้จัดการบริษัทนี้ เขาไม่สนใจอะไรเลย เขาให้เจ้าหน้าที่ดูแล ก็แตกต่างขาดตกบกพร่องเป็นเรื่องธรรมดาไม่ควรจะไปลงโทษ แต่ทางเจ้าหน้าที่ของรัฐมองว่า ถ้าควบคุมตรงนี้ไม่ได้แล้ว การควบคุมการค้ากำไรเกินควรหรือการผูกขาดตัดตอนนี้ ก็จะไม่เกิดผลเลย เพราะไม่มีทางที่จะตรวจสอบว่าสินค้านั้นๆ มีต้นทุนอย่างไร แล้วที่หายไปไหนถูกกักตุนไว้อย่างไร ก็เป็นความผิดหลัก แต่ภาคเอกชนบอกว่า เป็นความผิด