หลักการใช้ดุลพินิจ

ดุลพินิจตามความหมายของกฎหมายปกครอง หมายถึง อำนาจตัดสินใจอย่างอิสระที่จะเลือกกระทำการหรือไม่กระทำการอย่างใดอย่างหนึ่งตามที่กฎหมายกำหนด ซึ่งแสดงให้เห็นว่าอำนาจดุลพินิจเป็นอำนาจที่กฎหมายกำหนดให้ผู้ใช้อำนาจสามารถเลือกตัดสินใจกระทำการอย่างใดหรืองดเว้นกระทำการอย่างใดอย่างอิสระ ซึ่งการใช้ดุลพินิจนั้นอาจผูกพันกับแนวปฏิบัติหรือกฎเกณฑ์ภายในของฝ่ายปกครองที่ได้กำหนดขึ้นเองภายในขอบเขตวัตถุประสงค์ของกฎหมายหรือผูกพันกับหลักการในการวินิจฉัย เหตุที่กฎหมายจะต้องกำหนดให้ฝ่ายปกครองมีอำนาจดุลพินิจ เนื่องจากเป็นข้อจำกัดของฝ่ายนิติบัญญัติที่ไม่อาจตรากฎหมายให้มีเนื้อหาสาระครอบคลุมข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นได้ในทุกเรื่องทุกกรณี จึงจำเป็นต้องบัญญัติให้ฝ่ายปกครองมีอำนาจดุลพินิจในการปรับใช้กฎหมายให้สอดคล้องกับข้อเท็จจริง และเจตนารมณ์ของกฎหมาย ซึ่งความเป็นอิสระในการใช้ดุลพินิจของฝ่ายปกครองอาจทำให้เข้าใจผิดว่าฝ่ายปกครองสามารถใช้อำนาจดุลพินิจอย่างไรก็ได้โดยไม่มีขอบเขต ซึ่งความจริงหาเป็นเช่นนั้นไม่ การที่กฎหมายกำหนดให้ฝ่ายปกครองมีอำนาจเลือกตัดสินใจได้หลายทาง เพื่อต้องการให้ฝ่ายปกครองในฐานะผู้ใช้กฎหมายสามารถปรับใช้กฎหมายให้สอดคล้องกับข้อเท็จจริง อย่างสมเหตุสมผล และเป็นธรรมตามเจตนารมณ์ของกฎหมาย ดังนั้น การใช้ดุลพินิจโดยชอบด้วยกฎหมายจึงต้องอยู่บนพื้นฐานของข้อเท็จจริง ข้อกฎหมาย และการให้เหตุผลประกอบการตัดสินใจอย่างเหมาะสม                 การใช้ดุลพินิจโดยชอบด้วยกฎหมาย คือ การใช้อำนาจตัดสินใจอย่างอิสระที่จะเลือกกระทำการหรือไม่กระทำการอย่างใดอย่างหนึ่งโดยมีเหตุผลอันสมควรภายในขอบเขตแห่งกฎหมาย เป็นกลาง โปร่งใส ไม่บิดเบือนวัตถุประสงค์หรือเจตนารมณ์ของกฎหมาย ไม่ใช้อำนาจเกินขอบเขตที่กฎหมายกำหนด คำนึงถึงสิทธิและเสรีภาพของบุคคล ขณะเดียวกันจะต้องสงวนรักษาไว้ซึ่งประโยชน์ของส่วนรวมด้วย นอกจากนี้การใช้ดุลพินิจจะต้องไม่ฝ่าฝืนระเบียบภายในของฝ่ายปกครองที่วางไว้เป็นแนวปฏิบัติ
        ขั้นตอนการใช้ดุลพินิจ
        การใช้ดุลพินิจของฝ่ายปกครองมี ๓ ขั้นตอน คือ การวินิจฉัยข้อเท็จจริง การปรับบทกฎหมาย และการตัดสินใจ
        ขั้นตอนที่ ๑ การวินิจฉัยข้อเท็จจริง กล่าวคือ ฝ่ายปกครองจะต้องตรวจสอบข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นจากพยานหลักฐาน และต้องพิจารณาว่า พยานหลักฐานที่มีอยู่เพียงพอต่อการพิสูจน์ข้อเท็จจริงว่าได้เกิดขึ้นหรือมีอยู่จริงหรือไม่ ขั้นตอนนี้คือหลักการพิจารณาทางปกครองซึ่งเจ้าหน้าที่ต้องแสวงหาพยานหลักฐานทุกอย่างที่เกี่ยวข้องและให้โอกาสคู่กรณีได้ทราบข้อเท็จจริงและมีโอกาสแสดงพยานหลักฐานของตน ซึ่งนอกจากเจ้าหน้าที่ต้องปฏิบัติตามหลักเกณฑ์การใช้ดุลพินิจที่กฎหมายเฉพาะกำหนดแล้ว หากกฎหมายเฉพาะมิได้กำหนดหลักเกณฑ์การใช้ดุลพินิจในการวินิจฉัยข้อเท็จจริงไว้ การใช้ดุลพินิจของเจ้าหน้าที่ก็ต้องบังคับตามพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ซึ่งเป็นกฎหมายกลาง
       ขั้นตอนที่ ๒ การปรับบทกฎหมาย (ดุลพินิจในส่วนองค์ประกอบของกฎหมาย) กล่าวคือ บางกรณีกฎหมายจะบัญญัติข้อเท็จจริงที่เป็นองค์ประกอบโดยใช้ถ้อยคำที่มีความชัดเจนแน่นอน  แต่บางกรณีกฎหมายบัญญัติถ้อยคำที่มีความหมายกว้างๆ และไม่มีคำจากัดความไว้ หรือไม่อาจกำหนดความหมายได้แน่นอน เช่น คำว่า “สิทธิประโยชน์และสวัสดิการที่เป็นธรรมโดยไม่เลือกปฏิบัติ” ตามมาตรา ๑๑/๑ วรรคสอง เพิ่มโดย พระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน (ฉบับที่ ๒) พ.ศ. ๒๕๕๑ คาว่า “ความจำเป็นโดยเหตุหนึ่งเหตุใดที่สาคัญ” ตามมาตรา ๗๕ วรรคหนึ่ง แก้ไขเพิ่มเติมโดย พระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน (ฉบับที่ ๒) พ.ศ. ๒๕๕๑ เป็นต้น การที่กฎหมายบัญญัติถ้อยคำที่มีความหมายกว้างและไม่แน่นอนนั้น แสดงให้เห็นว่ากฎหมายมีเจตนารมณ์ให้เจ้าหน้าที่จะต้องปรับบทกฎหมายเข้ากับข้อเท็จจริงที่บัญญัติไว้ในกฎหมายอันเป็นดุลพินิจของฝ่ายปกครองนั่นเอง
      ขั้นตอนที่ ๓ การตัดสินใจ (ดุลพินิจในส่วนผลของกฎหมาย) กล่าวคือ ต้องพิจารณาว่า กฎหมายกาหนดให้ฝ่ายปกครองกระทำการได้เพียงประการเดียวหรือหลายประการ หากกฎหมายให้อำนาจดุลพินิจฝ่ายปกครองจะกำหนดให้ฝ่ายปกครองมีทางเลือกตัดสินใจได้หลายทาง ซึ่งดุลพินิจที่บัญญัติอยู่ในกฎหมายแบ่งได้เป็น ๒ ประการ คือ
         (๑) ดุลพินิจตัดสินใจ หรือดุลพินิจจะกระทำการหรือไม่ ซึ่งเป็นกรณีที่กฎหมายกำหนดให้ฝ่ายปกครองใช้ดุลพินิจ แต่มิได้กำหนดผลของกฎหมาย กฎหมายปล่อยให้เป็นอิสระของฝ่ายปกครองที่จะกระทำหรือไม่ก็ได้ สังเกตได้จากถ้อยคำในกฎหมายมักใช้คำว่า “มีอำนาจ” “มีสิทธิ” “อาจ...ก็ได้”
         (๒) ดุลพินิจเลือกกระทำ ฝ่ายปกครองมีอำนาจดุลพินิจว่าจะเลือกมาตรการใดมาตรการหนึ่งในหลายมาตรการ ซึ่งเป็นกรณีที่เมื่อข้อเท็จจริงใดข้อเท็จจริงหนึ่งเข้าองค์ประกอบตามที่กฎหมายกำหนด กฎหมายกำหนดให้เจ้าหน้าที่สามารถเลือกมาตรการใดมาตรการหนึ่งที่เหมาะสมกับข้อเท็จจริงหรือภายในขอบเขตของกฎหมายกาหนดได้ โดยแยกได้ ๒ กรณี คือ
             ๑) ดุลพินิจที่จะเลือกกระทำการอย่างใดอย่างหนึ่งในหลายประการตามที่กฎหมายกำหนด ดุลพินิจในส่วนนี้เกิดขึ้นเมื่อเจ้าหน้าที่อยู่ในวิสัยที่จะเลือกกระทำการได้หลายอย่างให้เป็นไปตามกฎหมาย เช่น พระราชบัญญัติความปลอดภัย อาชีวอนามัย และสภาพแวดล้อมในการทำงาน พ.ศ. ๒๕๕๔ มาตรา ๓๖ กำหนดให้ในกรณีที่พนักงานตรวจความปลอดภัยตรวจพบว่าสภาพแวดล้อมในการทำงาน อาคาร สถานที่ เครื่องจักรของนายจ้างไม่ปลอดภัย พนักงานตรวจความปลอดภัยมีอำนาจออกคำสั่งให้ผู้นั้นหยุดกระทำการ แก้ไข ปรับปรุง หรือปฏิบัติให้ถูกต้องได้ เป็นต้น เห็นได้ว่ากฎหมายดังกล่าวให้อำนาจเจ้าหน้าที่สามารถเลือกกระทำการอย่างใดอย่างหนึ่งได้ตามความเหมาะสมเพื่อให้สอดคล้องกับข้อเท็จจริงและสถานการณ์แต่ละกรณี
            ๒) ดุลพินิจเลือกกระทำได้เอง ภายในขอบเขตที่กฎหมายกำหนดโดยกฎหมายไม่ได้กำหนดทางเลือกไว้ เช่น พระราชบัญญัติการสาธารณสุข พ.ศ. ๒๕๓๕ มาตรา ๔๑ วรรคหนึ่ง เจ้าพนักงานท้องถิ่นมีหน้าที่ควบคุมดูแลที่หรือทางสาธารณะเพื่อประโยชน์ใช้สอยของประชาชนทั่วไป  ขอบเขตที่กฎหมายกำหนดให้เจ้าพนักงานท้องถิ่นมีหน้าที่ควบคุมดูแลที่หรือทางสาธารณะ คือ เพื่อประโยชน์ใช้สอยของประชาชนทั่วไป โดยมิได้กำหนดทางเลือกไว้ เจ้าพนักงานท้องถิ่นสามารถกำหนดทางเลือกได้เองแต่ต้องเป็นไปเพื่อประโยชน์ใช้สอยของประชาชนทั่วไป
             หลักการใช้ดุลพินิจ
       การใช้ดุลพินิจของฝ่ายปกครองต้องอยู่ภายใต้หลักกฎหมายทั่วไป กล่าวคือ การใช้ดุลพินิจนั้นต้องผูกพันตาม “หลักความเสมอภาค” หรือ “หลักความได้สัดส่วน” หรือที่เรียกว่า “หลักความสมควรแก่เหตุ” ซึ่ง “หลักความได้สัดส่วน” (Principle of Proportionality) เป็นหลักการพื้นฐานของความสัมพันธ์ระหว่างผู้ใช้อำนาจกับผู้อยู่ใต้อำนาจ ประกอบด้วยหลักการย่อย ๓ หลักการด้วยกันคือ
               ๑. หลักความเหมาะสม (Principle of Suitability) คือ การค้นหาวัตถุประสงค์ของการกระทำทางปกครอง เป็นหลักการที่บังคับให้องค์กรฝ่ายปกครองหรือเจ้าหน้าที่ต้องพิจารณาเลือกออกคำสั่งที่สามารถดำเนินการให้บรรลุความมุ่งหมายตามวัตถุประสงค์ที่กฎหมายซึ่งให้อำนาจได้กำหนดไว้เท่านั้น คำสั่งทางปกครองใดๆ ก็ตามที่ในความเป็นจริงแล้วไม่อาจทำให้บรรลุความมุ่งหมายตามวัตถุประสงค์ที่กฎหมายซึ่งให้อำนาจได้กำหนดไว้ได้ ย่อมเป็นคำสั่งที่ไม่เหมาะสม
               ๒. หลักแห่งความจาเป็น (Principle of Necessity) เป็นหลักการที่ฝ่ายปกครองต้องพิเคราะห์เปรียบเทียบมาตรการที่อาจทำให้บรรลุผลที่ต้องการได้อันมีอยู่หลายมาตรการนั้นว่ามาตรการใดมีผลกระทบต่อสิทธิเสรีภาพของปัจเจกชนรุนแรงมากน้อยอย่างไร ฝ่ายปกครองต้องเลือกมาตรการที่มีผลกระทบต่อสิทธิและเสรีภาพของประชาชนน้อยที่สุด แต่ถ้าเป็นมาตรการที่ให้ประโยชน์แก่ประชาชน ฝ่ายปกครองต้องเลือกมาตรการที่มีผลทาให้รัฐเสียประโยชน์น้อยที่สุด
             ๓. หลักแห่งความได้สัดส่วนในความหมายอย่างแคบ (Principle of Proportionality In The Narrow Sense) เป็นหลักการมุ่งพิจารณาที่ภาวะสมดุลระหว่างความเสียหายที่เอกชนจะได้รับกับประโยชน์อันสังคมจะพึงได้รับจากการปฏิบัติให้เป็นไปตามคำสั่งทางปกครอง หลักการนี้ประสงค์ให้ฝ่ายปกครองออกคำสั่งทางปกครองที่มีประสิทธิภาพมากที่สุด และในขณะเดียวกันต้องก่อให้เกิดความเสียหายแก่รัฐน้อยที่สุด และห้ามฝ่ายปกครองออกคำสั่งทางปกครองที่เมื่อปฏิบัติตามคาสั่งนั้นแล้วจะเกิดประโยชน์น้อยมาก ไม่คุ้มกับความเสียหายที่จะเกิดขึ้น
       ดุลพินิจที่ผิดพลาด
       การใช้ดุลพินิจของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองอาจเกิดความผิดพลาดได้หลายกรณี คือ
       ๑. การไม่ใช้ดุลพินิจ เป็นกรณีที่เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองไม่ใช้ดุลพินิจ ทั้งๆที่ตามข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นนั้น องค์กรเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองต้องตัดสินใจดำเนินการอย่างใดอย่างหนึ่ง เช่น มีผู้ชุมนุมประท้วงปิดถนน ทำให้บุคคลทั่วไปไม่อาจสัญจรไปมาได้ องค์กรเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองอาจต้องตัดสินใจสั่งให้สลายการชุมนุม หรือดำเนินการให้มีการสลายการชุมนุม เป็นต้น
      ๒. การใช้ดุลพินิจเกินกว่าที่กฎหมายบัญญัติ เช่น กฎหมายกำหนดให้เก็บค่าธรรมเนียม ระหว่าง ๒๐๐ – ๕๐๐ บาท แต่เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองเก็บค่าธรรมเนียม ๑,๐๐๐ บาท เป็นต้น
      ๓. การใช้ดุลพินิจอย่างบิดเบือน ซึ่งอาจเกิดจากเจ้าหน้าที่ละเลยไม่สนใจวัตถุประสงค์ของการที่กฎหมายมอบดุลพินิจให้ตน การใช้ดุลพินิจโดยไม่นำพฤติการณ์ต่างๆ ที่เกิดขึ้นมาพิจารณาชั่งน้ำหนักก่อนตัดสินใจ การใช้ดุลพินิจตามอำเภอใจ เป็นต้น
      ๔. การใช้ดุลพินิจโดยไม่คำนึงถึงสิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญ เช่น การใช้ดุลพินิจขัดหลักความเสมอภาค
      ๕. การใช้ดุลพินิจขัดกับหลักกฎหมายทั่วไป โดยไม่คานึงถึงถึงหลักการอันเป็นพื้นฐานของหลักนิติรัฐ
       สรุปแล้ว ดุลพินิจของฝ่ายปกครองเป็นการใช้อำนาจของฝ่ายปกครองตามที่กฎหมายบัญญัติเพื่อให้ฝ่ายปกครองได้มีทางเลือกในการตัดสินใจกระทำการใดหรือไม่กระทำการใดเพื่อปรับใช้กฎหมายให้สอดคล้องเหมาะสมกับข้อเท็จจริงเพื่อบรรลุเจตนารมณ์ตามกฎหมาย การใช้ดุลพินิจของฝ่ายปกครองต้องเป็นไปอย่างอิสระ ปราศจากการแทรกแซงใดๆ มีความเป็นกลาง โปร่งใส เป็นธรรม และมีเหตุผลในการใช้ดุลพินิจที่เหมาะสมตรวจสอบได้ หากฝ่ายปกครองใช้อำนาจตามอาเภอใจหรือใช้ดุลพินิจโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายอาจถูกตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายโดยผู้บังคับบัญชาของฝ่ายปกครอง ศาลปกครอง ผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภา และอาจต้องรับผิดในทางแพ่ง ทางอาญา และทางวินัยจากผลการกระทานั้นได้
เครดิต : กองนิติการ , กลุ่มงานที่ปรึกษากฎหมาย นิติกรรมและสัญญา